開(kāi)欄的話(huà)

　　為深入貫徹落實(shí)中央全面加強知識產(chǎn)權保護工作的決策部署，加強知識產(chǎn)權行政執法業(yè)務(wù)指導工作，國家知識產(chǎn)權局在發(fā)布第一批知識產(chǎn)權行政執法指導案例（指導案例1號-5號）的基礎上，近日，陸續發(fā)布第一批指導案例的理解與適用。從本期起，本報開(kāi)設《知識產(chǎn)權行政執法指導案例解讀》欄目，深入介紹首批指導案例的理解與適用。

　　2020年12月14日，國家知識產(chǎn)權局發(fā)布了知識產(chǎn)權行政執法指導案例“上海市崇明區市場(chǎng)監督管理局（下稱(chēng)上海市崇明區市場(chǎng)監管局）查處上海章元信息技術(shù)有限公司侵犯鄧白氏注冊商標專(zhuān)用權案”（指導案例1號）。下面就該指導案例的理解與適用進(jìn)行說(shuō)明。

　　一、推選經(jīng)過(guò)和指導意義

　　該案由上海市崇明區市場(chǎng)監管局于2019年11月15日辦結。辦案機關(guān)認定當事人的行為屬于侵犯注冊商標專(zhuān)用權的行為，并進(jìn)行了行政處罰。行政處罰決定作出后，當事人未提出行政復議或提起行政訴訟。案例由上海市知識產(chǎn)權局向國家知識產(chǎn)權局報送推薦。根據國家知識產(chǎn)權局《關(guān)于知識產(chǎn)權行政執法案例指導工作的規定（試行）》，經(jīng)審核遴選、專(zhuān)家評審、案例指導工作委員會(huì )審議，認為該案例涉及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標使用的界定問(wèn)題，在指導類(lèi)似案件的查處方面具有借鑒意義，可作為備選指導案例。2020年12月，經(jīng)國家知識產(chǎn)權局局務(wù)會(huì )審議通過(guò)，該案例作為第一批指導案例發(fā)布。

　　該指導案例明確了當事人將與他人注冊商標相同或者近似的文字作為搜索關(guān)鍵詞，并在搜索結果頁(yè)面網(wǎng)頁(yè)鏈接的標題等顯著(zhù)位置顯示該關(guān)鍵詞，構成商標的使用。該指導案例的發(fā)布，有利于進(jìn)一步厘清互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標使用行為的界定。

　　二、案件要點(diǎn)的理解與說(shuō)明

　?。ㄒ唬┥虡说氖褂门c商標侵權判斷。

　　商標的使用在商標法律體系中起著(zhù)非常重要的作用，其在商標權利的取得、維持和救濟等方面均具有重要意義。2013年修正的商標法第四十八條規定“本法所稱(chēng)商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識別商品來(lái)源的行為”。該規定明確了商標的使用是用于識別商品或者服務(wù)來(lái)源的行為，進(jìn)一步強調了商標在商業(yè)活動(dòng)中的本質(zhì)。近年來(lái)，行政執法實(shí)踐中逐漸將商標的使用從“混淆可能性”判斷中剝離出來(lái)，作為一個(gè)獨立的侵權判斷要件。這一方面可減少“混淆可能性”侵權判斷標準的松動(dòng)所帶來(lái)的風(fēng)險，更好地平衡社會(huì )公眾和權利人的利益；另一方面可避開(kāi)“混淆可能性”判斷的復雜性，將一些案件排除在“混淆可能性”判斷之外，以節約有限的行政資源，提高效率?；诖?，國家知識產(chǎn)權局2020年6月15日印發(fā)的《商標侵權判斷標準》第三條第一款規定“判斷是否構成商標侵權，一般需要判斷涉嫌侵權行為是否構成商標法意義上的商標的使用”。

　?。ǘ┗ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下商標的使用。

　　該指導案例的焦點(diǎn)問(wèn)題是在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)鍵詞搜索中使用與他人注冊商標相同或者近似的文字是否構成商標的使用。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，商標使用的表現形式呈現出多元化特征，如何界定相關(guān)標識的使用是否屬于商標法意義上的商標的使用也極為復雜。關(guān)鍵詞搜索通常指網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)在搜索引擎中利用關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，從而獲取與該關(guān)鍵詞相關(guān)聯(lián)內容的行為。在關(guān)鍵詞搜索中使用與他人注冊商標相同或者近似的文字常見(jiàn)兩種情形：一是在搜索引擎關(guān)鍵詞部分使用與他人注冊商標相同或近似的文字，即該文字僅用于關(guān)鍵詞推廣，不顯示在搜索結果中，即內部使用行為；二是除關(guān)鍵詞部分外，在搜索結果網(wǎng)頁(yè)鏈接的標題等顯著(zhù)位置也顯示該文字，即外部使用行為。該指導案例屬于第二種情形。網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)在搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞的目的是想要尋找與其相關(guān)的信息。通過(guò)關(guān)鍵詞搜索后所顯示的搜索結果，網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)通常會(huì )認為顯示結果與關(guān)鍵詞相關(guān)，尤其在搜索結果頁(yè)面的標題等顯著(zhù)位置出現該關(guān)鍵詞時(shí)，會(huì )讓這種關(guān)聯(lián)性加強，讓網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)產(chǎn)生聯(lián)想，認為該關(guān)鍵詞與特定商品或服務(wù)存在聯(lián)系，從而認為上述鏈接涉及與該關(guān)鍵詞相同或近似的商標所代表的商品或服務(wù)，產(chǎn)生了識別商品或服務(wù)來(lái)源的功能。因此，前述的外部使用行為相比內部使用行為，更易產(chǎn)生識別商品或服務(wù)來(lái)源的效果，宜認定為商標的使用行為。

　　該指導案例中，當事人將與商標權利人美國鄧白氏國際有限公司的“鄧白氏”商標相同的文字作為搜索關(guān)鍵字使用，在搜索結果頁(yè)面網(wǎng)頁(yè)鏈接標題以及鏈接網(wǎng)頁(yè)內容中均突出顯示與商標權利人“鄧白氏”注冊商標近似的文字。對于網(wǎng)絡(luò )用戶(hù)來(lái)說(shuō)，商標的使用效果是可視的、可感知的，上述行為將商標中所蘊含的信息傳達給相關(guān)公眾，易使相關(guān)公眾將商標與其指向的特定服務(wù)相關(guān)聯(lián)，從而對應特定服務(wù)的提供者，起到了區別服務(wù)來(lái)源的功能，屬于商標的使用。

　　三、其他需要說(shuō)明的問(wèn)題

　　該指導案例還涉及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下容易導致混淆的判斷問(wèn)題?！杜c貿易有關(guān)的知識產(chǎn)權協(xié)定》（下稱(chēng)TRIPS協(xié)定）第十六條第一項規定：“注冊商標的所有人應有專(zhuān)用權來(lái)阻止所有第三方未經(jīng)其同意在交易過(guò)程中對與已獲商標注冊的貨物或服務(wù)相同或類(lèi)似的貨物或服務(wù)使用相同或類(lèi)似的標記，如果這種使用可能會(huì )產(chǎn)生混淆。若對相同貨物或服務(wù)使用了相同的標記，則應推定為存在混淆的可能。”根據上述規定，混淆的可能是判斷商標侵權的必備要件?，F行商標法的規定與TRIPS協(xié)定保持一致，將第五十七條第（一）項與第（二）項規定的商標侵權行為作區別規定，對非“兩同”（同一種商品或服務(wù)上使用相同商標）的情形增加了“容易導致混淆”的規定。即對于在同一種商品或者同一種服務(wù)上使用與他人注冊商標相同商標的情形，未要求“容易導致混淆”；對于在同一種商品或者同一種服務(wù)上使用與他人注冊商標近似的商標，或者在類(lèi)似商品或者類(lèi)似服務(wù)上使用與他人注冊商標相同或者近似商標的情形，明確要求“容易導致混淆”。但商標法沒(méi)有明確判斷“容易導致混淆”的具體標準。根據《商標侵權判斷標準》，“容易導致混淆”包括兩種情形：一是足以使相關(guān)公眾認為涉案商品或者服務(wù)是由注冊商標權利人生產(chǎn)或者提供，二是足以使相關(guān)公眾認為涉案商品或者服務(wù)的提供者與注冊商標權利人存在投資、許可、加盟或者合作等關(guān)系。“足以”二字表明，“容易導致混淆”不以實(shí)際混淆為要件，只要具有混淆的可能性即可。該指導案例中，有八家企業(yè)通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)搜索，基于當事人的商標使用行為，誤認為當事人與商標權利人美國鄧白氏國際有限公司有授權許可關(guān)系，委托當事人辦理了鄧白氏編碼申請。至案發(fā)時(shí)，當事人累計收取上述八家企業(yè)代理服務(wù)費17.991萬(wàn)元。綜上，當事人在同一種服務(wù)上使用與權利人注冊商標近似的商標的行為不僅存在使相關(guān)公眾將涉案服務(wù)與權利人提供的服務(wù)混淆的可能性，而且產(chǎn)生了實(shí)際混淆的后果，當然可以認定其構成“容易導致混淆”，繼而認定當事人的行為屬于商標侵權行為。

　　對于關(guān)鍵詞搜索中商標使用行為的認定屬于世界前沿問(wèn)題，國內外相關(guān)案例較少。在現行法律法規沒(méi)有明確規定、執法實(shí)踐尚存在爭議的情況下，該指導案例辦案機關(guān)準確把握商標使用的要旨，對商標侵權行為作出準確認定，為商標行政執法積累了有益經(jīng)驗。（文章由國家知識產(chǎn)權局知識產(chǎn)權保護司提供）